STF decide que o impeditivo à prisão em 2ª instância está na Lei e não na Constituição

Artigo de Gustavo Moris*

O supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 declarou constitucional a regra do artigo 283 do Código de Processo Penal que diz:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Esse dispositivo foi considerado compatível com a Constituição Federal, veja:

Art. 5º

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Segundo o Supremo o critério mínimo constitucional para prender alguém é ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Para prender alguém não é preciso o trânsito em julgado, nem a necessidade de alguém ser considerado culpado.

O legislador no exercício do seu poder de criar leis, regulou a Constituição Federal prevendo prisão por ordem escrita e fundamentada nos seguintes casos:

A) ordem escrita e fundamentada decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado;

B) ordem escrita e fundamentada que determina a prisão temporária;

C) ordem escrita e fundamentada que determina a prisão preventiva.

A matéria levada ao Supremo pedia a declaração de constitucionalidade de Lei, especificamente do dispositivo 283 do CPP. Cinco ministros anunciaram ser a Lei constitucional com base na presunção constitucional da inocência, são eles: Rosa Weber, Ricardo Levandowiski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello. Defendeu esse conjunto ministros, mais do que a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, declararam a presunção da inocência prevista no artigo 5º da Constituição um impeditivo à prisão sem o trânsito em julgado. Apesar da declaração de Constitucionalidade do artigo 283 do CPP, não foi a tese desse conjunto que prevaleceu.

Explico.

Formou-se outro grupo de cinco ministros na defesa que a lei era inconstitucional se interpretada de modo a impedir a prisão após o julgamento de 2º grau, uma vez que a Constituição Federal exige somente a ordem escrita e fundamentada, sem mais condicionantes. Para esse outro conjunto de cinco Ministros: Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Barroso, Fux e Cármem Lúcia, ainda que o código de processo penal, no seu artigo 283, condicionasse a prisão após o transito em julgado, esse dispositivo seria inconstitucional ou com constitucionalidade declarada mediante interpretação conforme, por restringir prisão onde a Constituição não o fez. Ou Seja: O dispositivo 283 do CPP só seria constitucional se interpretado de modo a permitir a prisão após decisão sujeita a recurso com efeito devolutivo. Verificou-se um empate entre duas teses: possibilidade da prisão após decisão de 2ª instância x inconstitucionalidade da prisão em 2ª Instância em razão do princípio constitucional da presunção da inocência. Coube então ao presidente do Supremo desempatar, que o fez, no entanto, tornando a causa de decidir vencedora diferente.

Explico mais uma vez.

Em seu voto, o Presidente do Supremo, Ministro Toffoli deixou claro que:

1. A prisão após o trânsito em julgado não é uma garantia constitucional, a presunção de inocência sim;

2. Adiantou entendimento pessoal pelo cabimento da prisão após o julgamento feito pelo tribunal do júri;

3. Declarou possível a prisão preventiva em qualquer momento do processo inclusive após a decisão de 2º grau desde que fundada nos requisitos previstos na lei;

4. Reconheceu que a prisão fundada exclusivamente da decisão de 2º grau somente poderia ser executada após o trânsito em julgado por expressa previsão do artigo 283 do CPP.

5. Reconheceu que a lei pode ser alterada para permitir a prisão após a decisão de 2º grau e antes o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Com a decisão formou-se maioria pela constitucionalidade do artigo 283, mas assentou-se fundamento que não é a presunção constitucional da inocência que impede a prisão, a presunção da inocência impede a formação da culpa.

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Para o STF a prisão após o trânsito em julgado é um direito consagrado pela norma legal constante do artigo 283 do CPP, e esse dispositivo é compatível com a Constituição. O Supremo não disse que a prisão em 2ª instância, antes do trânsito em julgado, é inconstitucional, disse diferente, disse que a prisão em 2ª instância antes do trânsito em julgado é ilegal.

Em última análise, gostem ou não, para o Supremo Tribunal Federal o direito a recorrer em liberdade é uma garantia legal, mas não é uma garantia constitucional, não existindo portanto, princípio constitucional violado, nem mesmo o princípio da presunção da inocência, que impeça que uma alteração infra constitucional da lei de processo penal permita a prisão após a decisão de 2ª instância.

*Gustavo Moris é Mestre em Direito pela UFBA, Professor de Direito e Advogado.