Artigo de Trícia Barradas*
Desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou, ao julgar o RE 574.706/PR, no sentido de que o ICMS destacado em Notas Fiscais não pode compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 de Repercussão Geral), o Fisco Federal vem articulando medidas voltadas a minorar as consequências que essa decisão haverá de acarretar aos cofres públicos.
Isto porque o precedente vinculante em abordagem, além de ocasionar uma perda direta de arrecadação, possibilita ao contribuinte a recuperação dos valores recolhidos ou compensados a maior a título das referidas contribuições, em decorrência da indevida inclusão do imposto estadual nas suas bases de cômputo, diante do que seu impacto anual projetado nas contas da União alcança cifras bilionárias.
Nesse sentido, dentre outros sucessivos atentados já praticados contra a chamada “tese do século”, em desenfreada tentativa de mitigar seus efeitos, a Receita Federal do Brasil (RFB) vinha esboçando, com alegado amparo na decisão do STF, a intenção de excluir o ICMS das bases sobre as quais quantificados os créditos a cuja apropriação o contribuinte tem direito, na sistemática não-cumulativa de apuração do PIS e da COFINS.
Este propósito, inclusive, chegou a ser submetido à aprovação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por meio do Parecer COSIT 10/2021, no bojo do qual o ente fazendário afirma que a não adoção da medida ali proposta ameaçaria o custeio da seguridade social, não apresentando, contudo, base legal para tanto – o que de fato não poderia ter feito, simplesmente porque, até o momento, inexiste norma jurídica que assim autorize, cabendo observar, muito pelo contrário, que a legislação pertinente ao tema determina sejam os créditos do PIS e da COFINS quantificados, dentre outros, sobre despesas incorridas na aquisição de insumos, sendo que tais despesas englobam o ICMS incidente sobre a operação mercantil.
Além disto, há notícia de que subsidiou manifestação apresentada pela PGFN da 3ª Região, nos autos de Mandado de Segurança preventivo pertinente ao tema que tramitou perante a Subseção Judiciária de Sorocaba (SP).
Assim, tais movimentações vinham sendo cuidadosamente acompanhadas por advogados tributaristas, receosos de que uma nova batalha jurídica viesse a ser instaurada a partir dessa evidente tentativa de desvirtuamento do Tema 69 de Repercussão Geral.
No entanto, pondo fim ao cenário de incerteza que no particular se anunciava, a PGFN editou o Parecer SEI nº 14.483, de 24 de setembro de 2021, por meio do qual, dentre outros esclarecimentos prestados à RFB acerca do alcance da decisão proferida pelo STF nos autos do comentado RE 574.706/PR, elucidou que o precedente tratou apenas e tão somente da impossibilidade de o ICMS integrar as bases imponíveis do PIS e da COFINS devidos em cada período de apuração, não avaliando, por outro lado, se o imposto estadual haveria de compor ou não as bases de cômputo dos créditos dessas mesmas contribuições.
Nesse compasso, sinalizou que o conteúdo do Acórdão objeto do Tema 69 de Repercussão Geral não autoriza o recálculo dos créditos relativos ao PIS e à COFINS, com textual advertência no sentido de que, para tanto, faz-se necessária a edição de ato normativo que expressamente determine a exclusão do ICMS do valor de aquisição dos créditos das citadas contribuições.
Deste modo, em vista dos termos do Parecer em comento, cuja publicação no Diário Oficial está prevista para ocorrer em 29 de setembro deste ano, os Auditores Fiscais da RFB ficarão vinculados ao entendimento ali contemplado, devendo, inclusive, promover a revisão de ofício de eventuais cobranças já formalizadas a partir do recálculo de créditos do PIS e da COFINS, com exclusão do ICMS das respectivas bases.
Logo, parece afastada a possibilidade de os contribuintes virem a enfrentar contingências fiscais dessa natureza.
Por outro lado, fato é que não está descartada a possibilidade de o Ministério da Economia, firme no propósito de reduzir os efeitos orçamentários negativos causados pela “tese do século”, propor a edição de ato normativo acobertando a desconsideração do ICMS para efeitos de cálculo dos créditos em abordagem, como inclusive sugerido pela PGFN em sede do próprio Parecer SEI nº 14.483/2021.
Resta aos interessados, portanto, seguir acompanhando a veiculação da norma sugerida e, uma vez que sua veiculação aconteça, avaliar se está ou não revestida de juridicidade, na tentativa de identificar medidas que possam ser adotadas no intuito de continuar garantindo o creditamento amplo e irrestrito.
*Trícia Barradas é sócia do escritório Mota Fonseca Advogados, formada em 2004 pela Universidade Federal da Bahia – UFBA, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, com experiência em consultoria e contencioso tributário desde 2002.
